《民事诉讼法》第三十九、四十条规定“人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。人民法院审理第二审民事案件，由审判员组成合议庭。发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。”基于对于上述两条法律规定的理解，有人认为：再审和发回重审案件，原来是一审的可由人民陪审员参与审理。笔者不同意上述观点，认为人民陪审员不应参与再审和发回重审案件的审理。理由如下：

　　一、法律规定的由人民陪审员参与审理的一审民事案件应理解为法院适用普通程序审理的初审民事案件。“再审”是再一次审理，“重审”是重新进行审理。再审案件和上级法院发回重审的案件都是一、二审程序结束以后再一次审理的案件。启动再审程序的理由是已生效的裁判确有错误，发回重审的案件是上级法院认为原判认定事实不清或严重违反法定程序，这两类案件均不是初审民事案件，审理这两类案件适用的程序都是继一、二审程序之后的再审程序。再审程序是一种补救程序，不具有审级性质，目的是使确有错误的裁判得到纠正，重新确认当事人的权利义务关系。在立法上没有为再审程序设置专门的程序，根据现行法律规定，一审普通程序和二审程序是再审程序的准用程序。换言之，在再审程序中。原来是一审的，适用一审普通程序进行审理；原来是二审的，适用二审程序审理。准用一审程序审理的再审案件和发回重审案件不同于适用一审程序的初审案件，其仍适用再审程序，只是借助于一审普通程序进行审理而已。而将准用一审程序审理的再审案件和发回重审案件理解为一审初审案件有悖于“一事不再理”的诉讼原则。根据《民事诉讼法》规定审理二审民事案件只能由审判员组成合议庭，陪审员不能参与。法律规定的立法精神在于二审程序是基于二审法院的审判监督权和当事人的上诉权，审理的对象是一审法院认定的事实和适用的法律，一审法院审理的初审案件是基于公民和法人组织的起诉权，审理的对象是案件的事实和当事人提出的理由。设立审级制度是法院对审判权自我监督和自我纠错的制度保障。适用二审程序审理的二审民事案件况且不能由陪审员参加审理，同理，再审程序是为了纠正确有错误的已生效的裁判设置的审判监督程序，启动再审程序审理的再审民事案件就更不应该由陪审员参加审理。二审法院发回重审的民事案件，原一审法院按照一审普通程序进行审理，并不改变此类案件的再审性质。发回重审案件既然不属于初审案件，由陪审员参加审理就没有法理上的依据。

　　二、程序法是公法，适用程序法必须遵循“法无规定即为禁止”的公法适用规则。法律没有规定再审民事案件可以由陪审员审理，法院就不能以法律没有限制陪审员参加再审案件的审理为由，由陪审员参与再审案件的审理。即使是在原一审法院审理上级法院发回重审的民事案件时，也不能无视该类案件的再审性质，以其属于一审民事案件为由，适用《民事诉讼法》第四十条第一款的规定，由陪审员与审判员组成合议庭进行审理。

　　三、陪审员参与再审和发回重案件的审理有悖设立人民陪审员制度的初衷。设立人民陪审员制度目的是促进司法公开与民主，推进国家的民主法治进程。人民陪审员参审是对法院行使审判权的监督，我国实行的陪审员参审制，人民陪审员在审理案件时与审判员具有同等权利，如果由陪审员参与再审和重审案件的审理且作出新的判决，也就是说新的参审陪审员否决了原审陪审员参与所作的裁判结果，形成陪审员之间互助监督和纠错的情形。上级法院的审判员和本院审判监督庭的审判员由于所处工作岗位不同负有审判监督和纠错职责，而人民陪审员之间没有这种分工。同时，审判工作是专业性较强的工作，人民陪审员参审案件不得担任审判长，而是在专业审判员的引导下开展工作，如果由陪审员直接参与具有纠错和对审判工作有指导意义的再审程序案件的审理，将会对法律的严肃性和权威性形成不良影响，反过来不利于国家法治进程，有悖于国家设立人民陪审员制度的初衷。事实上，人民法院受理的案件绝大部分是初审案件，数量非常大，在这层面不断提高人民陪审员的参审率，人民陪审制度将在国家法治进程中发挥其不可替代积极作用。