【裁判要旨】

一、准确把握“拟制公共财物”与“个人财物”的区分，办案机关扣押的手机是“拟制公共财物”，但通过手机在互联网上履行合同取得的财物不是手机本身的价值，因而不能视为“拟制公共财物”。

二、被害人与被骗人不一致的情况下，如被骗人对被害人案件标的财物有一定的处分权，则出现有三方当事人的“三角诈骗”，应认定为诈骗行为。

三、立法解释规定，刑法意义上的“信用卡”即是具有存取款、消费、转账等全部或部分功能的电子支付卡，电子支付卡即电子账户，并不限制在传统意义上的银行实物卡。因此，在网上交易的“电子账户”均应视为刑法意义上的信用卡。

【基本案情】

时任某公安局某派出所副所长李某伟，在2018年2月7日办理一起何某（已判决）涉嫌贩卖毒品的案件时，依法扣押了何某随身携带的手机和钱包等物品。因为办案需要，办案人员通过讯问何某获取了其手机的开机密码，并将密码粘贴在手机背面，后发现其手机开机密码与手机微信、支付宝等平台的支付密码一致。在审讯过程中，何某提出要操作手机归还信用卡还款，被告人李某伟等人同意了何某的请求，并全程在旁监督何某操作手机。为提取相关证据，被告人李某伟将扣押的手机办理了扣押手续。2018年2月8日至2018年4月4日期间，被告人李某伟利用自己保管被扣押手机的工作便利和审讯时获取的密码，多次操作何某的手机，从手机微信和支付宝绑定的借记卡、信用卡、网贷平台套取现金用于归还自己的私人债务、网络游戏充值和提现等。其中从何某信用卡套现获取148020.26元，从何某工商银行储蓄卡（借记卡）套取46894.91元银行存款，冒用何某名义从支付宝借呗、花呗、京东金条等网贷平台套现获取132530.52元。

2018年5月31日，被告人李某伟主动到公安局督察大队接受调查。案发后，李某伟及其家属退还了何某所有账户受损本金及利息共计380134.84元，取得了被害人家属的谅解。

【判决结果】

湖南省平江县人民法院于2020年12月24日作出（2020）湘0626刑初350号刑事判决书，对李某以信用卡诈骗罪定罪，判处被告人李某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。上诉期内，被告人李某未提出上诉，公诉机关亦未抗诉，判决已生效。

【评析】

本案控辩双方争议的焦点在于：被告人李某的行为如何定性？是构成贪污罪？还是盗窃罪？还是信用卡诈骗罪？对此，分析如下：

一、被告人的行为侵犯客体中的财产权是公共财物所有权还是个人财产权？也就是说，犯罪的对象是不是公共财物？

刑法第91条规定，公共财物包括：一类是“当然的公共财物”，即所有权属于国家集体的财产；另一类是“拟制公共财物”

或“视为公共财物”，即国家机关（广义）管理、使用、运输、保管的私人财产。本案中，公安机关扣押的是嫌疑人何某的手机，毫无疑问，该手机是公安机关保管的财产，可定性为“公共财物”。但是本案中被告人李某伟非法占有的不是手机，而是利用手机和密码骗取了银行的信任而履行何某与银行之间的存款、借款合同从而非法获取了何某的合同权益（财产）。这种合同权益（财产）公安机关并没有扣押、冻结、提取，因此，公安机关并无保管、管理的权利和义务。扣押的手机只是可以获取这种合同权益（财产）的工具。公安机关扣押了手机并不当然扣押了通过手机这个工具获得的财产，公安机关的扣押财产法律文书亦未有此记载，而且这台扣押的手机作为获取这种合同权益的工具并不是不可替代的。事实上，本案案发是因为嫌疑人何某的家属在何某被关押后又重新购买了手机并重新办理了之前同样的电话号码卡（该电话号码卡系何某用家属的身份证注册的），家属从新手机上办理借还贷时发现了何某被关押期间仍多次借贷、套取、支取资金而生疑报案。

另外，何某与银行之间办理了借记卡（储蓄卡）、信用卡之后，就与银行之间建立了一个存款合同、借款合同关系，在银行的网络系统中，只要输入何某相关信息（卡号、密码、验证码等等），银行就有合同义务取款或借款给何某，何某对自己的相关信息、财物有保管的义务，并对此负相关责任。银行根据双方合同约定是对何某发生债权的，因此，被告人李某伟尽管是从银行套取的存款、借款，这些存款、借款所有权均属何某，所以，被告人李某伟非法占有的财产亦不属于银行。

综上，被告人李某的行为侵犯客体中的财产权是何某的个人财产权，不是公共财物所有权。这也是本案不应定性为贪污罪的主要理由。

二、被告人李某伟的行为定性的客观方面构成要件。

我们先理解两个概念：

（一）“三角诈骗”的概念

首先，我们引用罗翔老师“三角诈骗”的法理概念。普通诈骗只有两方当事人，“三角诈骗”有三方当事人，当被害的人与被骗的人不一致的情况下，而被骗的人基于授权或合同约定等有权处分被害人财物，这就出现了“三角诈骗”。举例说，行为人撬开了被害人的家门，结果保姆在家，于是对保姆说：“我是洗衣店工作人员，你家主人委托我把他所有的西装拿去干洗。”保姆信以为真把西装给了行为人，行为人将所有西装（包含名贵西装）卷走消失。很明显，被骗的人是保姆，受损的人是主人。而保姆对西装有一定的处分权，保姆这个处分权虽然不能对抗主人，但可以对抗外人，即保姆有权对外人决定是否将西装拿去干洗作出处分，行为人虚构事实骗取保姆信任，从而使保姆 “自愿”交付西装，行为人的行为构成诈骗罪，这就是典型的“三角诈骗”。

有了“三角诈骗”的概念，我们就很好地解释本案虽然被害人何某是不知情且没有被骗，为什么应该定性为诈骗的原因了。这就是“三角诈骗”，被害人是何某，被骗的人是有权依合同约定处分（支付）何某财物的银行。

（二）刑法意义上的“信用卡”的内涵

全国人大常委会对刑法规定的“信用卡”的含义的立法解释是：刑法规定的“信用卡”，是指商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此可见，刑法意义上的信用卡概念的内涵，远大于我们传统观念的信用卡，只要具备有相关功能的电子支付卡均是刑法意义上的信用卡。

那么，什么是“电子支付卡”呢，随着时代的发展，网络日益发达，日常生活中金融经济交易从传统纸质记录、实物交易逐渐转变为网络电子数据交易记录，电子支付应运而生。电子支付卡并不是传统意义上银行卡的实体卡片，是客户通过网银申请的虚拟卡号，实际上也就是一个电子支付账户，客户的财产可以存放于电子账户，客户也可以通过该账户对外进行交易、流转。比如微信零钱账户、支付宝账户。另外，如果客户有一张实体银行卡（银行账户），需要到网络上办理业务，那么就自然在相应的网络上建立一个与该银行卡内容完全一致对应的一个电子账户，也就是通俗说法上的“绑定”。因此，任何一张银行卡，只要能在相应的APP上办理业务，那么这张银行卡在该APP上就对应有一张内容完全一致的电子支付卡。或者说该卡合二为一，客户手里拿着的就是实体卡，在网上使用时就是电子卡。

（三）被告人李某伟行为定性的客观构成要件

本案从犯罪构成的四个要件上分析，主体、客观方面符合多个罪名的构成要件，贪污罪、盗窃罪、诈骗罪等，被告人的行为也侵害了多个客体，财产权、信用卡管理、公职人员职务廉洁性等等。但从客观方面的构成要件分析，则应定性为信用卡诈骗罪更为准确。

被告人李某伟非法利用在职务便利过程中获取的何某的手机和信用卡信息资料，以非法占有为目的，通过何某的手机使用何某的信用卡资料，骗取银行信任，使银行误以为是何某在办理消费支付、转账、借贷等业务，从而依约转账给何某的有关账户或支付消费。因此，被告人李某伟非法利用他人信用卡信息资料，并通过通讯终端（手机）使用，骗得他人财物，根据“两高”相关司法解释第五条第二款的规定，被告人李某伟的行为属于“冒用他人信用卡”，进行诈骗活动。

当然，被告人李某伟非法占有财物的整个行为的确有贪污罪的特征之一，利用职务便利，获取了手机及相关密码，这也是能成功非法占有财物的重要因素和手段，但对一个非法占有财物行为的定性，应以行为人最终在获取财物时起决定性作用的手段来确定。而李某伟在获取财物起决定性作用的是银行给付，而银行并不是基于李某的身份和职务便利，而是基于错误认识，误以为是何某在操作、履行合同。因此，李某伟的行为应定性为信用卡诈骗罪。

另外，关于李某伟利用何某的手机相关资料信息，从借呗、花呗、京东金条等借贷平台上骗取的13万余元，公诉机关认为刑法具有谦抑性，根据罪刑法定原则，此行为没有定罪的明确刑法依据，从而没有指控为犯罪事实。只作为违法事实在起诉书中陈述。本案法院的审判也支持了公诉机关的观点，对此没有作刑事责任追究。笔者对此持不同意见，首先从犯罪的构成来讲，首先该行为具有严重的社会危害性，在网络日益发达的时代，通过网络流转的合法财产，同样应予保护。同时由于网络的高效，人们通过网络交易达到财产流转也成为日常。保护网络交易的安全有序也成为必需。不然，会使公民的财产安全无法得到保障，甚至受到更多的不法侵害。其次，从主客观相统一来评析，被告人李某伟非法占有的主观故意毋容置疑，客观上实施非法占有的诈骗行为非常明显。再次，从罪刑法定原则上讲，亦有刑法依据。如前所述，立法解释已明确“电子支付卡”即信用卡，而从网贷平台上的借贷业务，均得有先申请好的与个人一对一的电子账户（电子支付卡）。冒充他人从电子账户进行交易而非法占有财产，就是冒充他人电子支付卡（即信用卡）进行诈骗活动，因此，李某伟的此项行为应定性为信用卡诈骗罪。

综上，被告人李某伟冒用何某的个人身份信息，通过手机利用何某的电子账户（电子支付卡）骗取银行、第三方借贷平台的信任，非法获取何某的财物据为己有，且数额巨大，其行为应定性为信用卡诈骗罪，依法予以追究刑事责任。