民事保全程序作为一种临时救济方式，从遥远的古罗马法萌芽至今，经过岁月和实践的不断打磨,逐渐发展成为民事诉讼程序的重要组成部分。它不仅扎根于现实土壤,而且具备深厚的理论基础，焕发出强大的生命力，这从各国立法和司法中保全制度的体系性和完整性可窥一斑。其作为潜在权利人寻求紧急救济的重要手段，既体现了公力救济的多样色彩,也体现了公权对私权救济的及时和周全，映射出司法救济的充分性。然而我国目前民事保全立法缺乏系统性和完备性，尤其体现在关于保全错误的救济方面。

一、现行法分析：我国法律关于财产保全损害赔偿的规定

(一)民事诉讼程序法关于保全申请错误的规定

首先，2017年修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》第105条规定的26个字,是保全申请错误损害赔偿责任的基本规定。这也是目前适用于保全申请错误的基本法律支撑。其次，于1994年12月22日实施的，也是被援引最多的就是《最高人民法院于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》〔法发(1994)29号〕第19条。因为该规定出台时间较早，很多论文都提到此条。但自2019年7月20日起，该规定已被废止，不再适用。最后，2005年8月24日实施的《最高人民法院关于当事人申请财产保全错误造成案外人损失应否承担赔偿责任问题的解释》〔法释(2005)11号〕，专门答复到“......根据《民法通则》第106条、《民事诉讼法》第96条等法律规定，当事人申请财产保全错误造成案外人损失的，应当依法承担赔偿责任。”

(二)执行程序法关于保全申请错误的规定

第一，2005年1月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》〔法释(2004)15号〕，于2020年12月29日发布了最新修正版,并于2021年1月1日起实施。该规定主要还是规范人民法院采取查封、扣押和冻结财产等具体执行措施。该规定第29条“财产保全裁定和先予执行裁定的执行适用本规定”，表明财产保全是准用本规定各项措施，并未提到保全错误问题。

第二，2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》〔法释(2015)5号〕，已经于2020年12月29日发布最新修正版〔法释(2020)20号〕，于2021年1月1日起实施,该法第七章中有关财产保全的规定，仅提到了保全错误的,人民法院应当作出解除保全裁定。

(三)其他关于保全申请错误的规定

第一，侵权法、民法典等实体法规定。如果要考虑其他实体法，则《中华人民共和国侵权责任法》第6条或第7条等亦可作为申请保全错误赔偿责任的法律基础。《民法典》出台后，该两条被规定在第七篇侵权责任第一节一般规定中。该法第1165条规定了过错责任原则，第1166条规定了无过错责任原则，但该条之后并无关于保全错误的特别规定。

第二，《民事案件案由规定》中关于保全申请错误的归类。2007年10月29日最高人民法院审判委员会第1438次会议通过自2008年4月1日起施行，根据2011年2月18日最高人民法院《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2011〕41)第一次修正，根据2020年12月14日最高人民法院审判委员会第1821次会议通过的《最高人民法院关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》(法〔2020〕346号)第二次修正。最新修正的民事案由规定中“三十一、侵权责任纠纷”项下之“392.因申请财产保全损害责任纠纷、393.因申请行为保全损害责任纠纷、394.因申请证据保全损害责任纠纷、395.因申请先予执行损害责任纠纷。”由此可见司法实践中,将保全申请错误作为侵权案件立案处理。

本节在分析国内现行法时,试图找到关于保全申请错误赔偿责任性质的相关规定，最终发现对该责任性质仅规定属于侵权责任，并未发现属于一般侵权责任还是特殊侵权责任的线索。

二、比较法考察：不同法系对财产保全损害赔偿规定的启示

(一)大陆法系

大陆法系的保全制度起源于罗马法上的“扣押之诉”。从大陆法系代表国家和地区规定来看,主要根据过错原则规定了保全的侵权赔偿责任。《日本民法典》第709条确立了日本民法关于一般侵权行为的构成要件，该条规定：“因故意或过失侵害他人权利或受法律保护利益的人,对于因此发生的损害负赔偿责任。”但是，日本法上的特殊侵权行为规定在《日本民法典》第714条之后部分，以及日本特别法上规定的相关特殊侵权行为,而关于民事保全错误损害赔偿问题,并未在日本特殊侵权行为规定之列。因此，可以推论出民事保全错误的损害赔偿责任在日本国仍然适用过错原则。从法国相关规定体系来看,情况亦如此。《法国民法典》第1382条规定:“任何行为致他人受到损害时，因其过错致行为发生之人，应对该他人负赔偿之责。”该法典第1383条规定：“任何人不仅对因其行为造成的损害负赔偿责任,而且还对因懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。”该法典第1384—1386条则对特殊侵权行为作了相应的规定,但其中并无保全错误的规定。我国《澳门特别行政区民事诉讼法》第335条之一规定：“如有关保全措施被认为不合理,或因可归责于申请人之事实而生效,且申请人行事时缺乏一般应有之谨慎，则其须对申请所针对之人所造成之损害负责。”也与上述法日两国情况类似，可作为一般侵权行为对待。

但是，学者对于《德国民事诉讼法》第945条对保全错误的损害赔偿到底是过错责任还是无过错责任存在争议。第945条(损害赔偿义务)规定“如果假扣押或假处分命令被视为自始不正当，或者如果被命令的措施依照第926条第二款或者第942条第三款被解除，申请假扣押或假处分命令的当事人有义务赔偿被申请人因执行被命令的措施，或为了避免执行或为了解除该措施而提供担保所遭受的损失。”条文中的926条第二款规定未起诉则宣告解除假扣押，第942条第三款是法院依申请解除已发布的假处分。对此条的理解有学者认为是适用了过错原则。但有的学者从体系解释的角度认为，该条规定的损害赔偿责任属于侵权法的内容，而不是属于民诉法上的内容，只是从实用性原因出发而规定在了民诉法典中。“与通常的损害赔偿责任不同,第945条规定的损害赔偿责任不以过错和违法性为前提要件。”责任性质属于无过错责任的特殊侵权。同样对于我国台湾地区《民事诉讼法》第531条“假扣押裁定因自始不当而撤销，......债权人应当赔偿债务人因假扣押或提供担保所受之损害”的规定，也被学者认为属于无过错责任，不需要讨论行为人有没有存在故意或过失。

(二)英美法系

与大陆法上的假扣押制度相比,英国法中的冻结禁制令(freezing injunction)和美国各州制定法中关于判决前的扣押债务人财产制度，均为英美法系中的财产保全制度，目的都是在诉讼中通过法院的裁定，禁止债务人处分财产，以确保将来民事判决的执行。区别在于，大陆法系的做法是直接将保全的对象指向债务人的财产，通过对财产的扣押达到保全目的，英国法院则是通过对债务人行为的禁令完成扣押，而非针对债务人财产作出扣押裁定。关于保全错误，英国《民事诉讼规则》规定:“如法院日后发现本命令造成相对人损失，并裁决由相对人承担损失的，则申请人应服从法院作出的命令。”不仅如此，“如执行本命令违反本命令有关条款，或者采取与申请人律师作为法院派出人员职责不相称的方式执行命令，则法院可责令申请人赔偿因此给相对人造成的损失，申请人须服从。”但这并不意味着主诉胜诉与损害赔偿诉讼的胜诉直接挂钩。即使主诉中被申请人胜诉，该胜诉判决也并不表示被申请人对保全错误所提的损害赔偿请求得到准予，在损害赔偿问题上，主诉判决并不发生影响。由此可知，如果在英国出现了临时禁令发出错误或者被撤销这种情形，被申请人可以就此而遭受的损失向法院另诉解决。但像这类另行起诉的侵权损害赔偿之诉,须以“造成相对人损失”或者“执行本命令时违反了本命令条款或不正确的执行了本命令”为前提，因此也可以看作一般侵权行为是以过错原则为归责原则。

（三）小结

鉴于一般侵权责任和特殊侵权责任的区别主要在于归责原则不同，从这个角度出发，考察了大陆法系德国、法国、日本、我国澳门和台湾地区的规定，发现学者对于法国、日本和我国澳门特别行政区的规定认识比较一致，一般认为是过错责任性质。同时普遍认为英美国家的冻结禁止令也是采用过错原则。

但对于德国法上的规定存在分歧。根据德国民诉法第945条规定，损害赔偿发生的原因有三种：一是假扣押或假处分被证明“自始不正当”，二是未在指定期间内起诉被判决宣告解除假扣押，三是期间届满无果，法院依申请解除已发布的假处分。笔者认为对于第一种原因中如何证明保全行为“自始不当”(需要综合保全申请合法性和必要性来判断)，确实可以存在过错或无过错两种解读，但对于后两种原因中保全被解除即构成赔偿的充分条件，似乎蕴含着无过错责任的意味。因此德国有些判例和学说也认为第945条规定的损害赔偿责任，其实是一种“诉讼上的危险责任”。总而言之，两大法系的相关规定可为我们进一步探讨提供参考。

三、归责原则：过错责任、无过错责任及混合责任

关于保全申请错误赔偿责任本质上属于民事侵权责任这一前提基础，目前已经达成共识，但理论研究和司法实践中，法律适用方面的争议仍然不断，主要是围绕一般侵权和特殊侵权展开，再深究一步，就是围绕着到底采用何种归责原则展开。因此，明确归责原则是关键所在。

（一）过错责任说

有过错才有责任,正如德国新功利主义法学家耶林所言“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。”因此，不是损害而是过错使侵害者负有赔偿义务。财产保全损害赔偿案件应采用过错归责原则的理由：

1.符合法律的规定。我国侵权责任法采取一般过错原则作为侵权的基本归责原则，适用无过错原则是例外，而且需要“依据法律规定”，即在法律明文规定是适用无过错责任，没有明文列出的前提下，是不能适用的。目前，无论从我国之前的《侵权责任法》来看，还是从新出台的《民法典》侵权编的规定来看，并没有把保全申请错误纳入到特殊侵权责任的范畴，而且《民事诉讼法》第105条也没有说明适用何种原则，因此应作为一般侵权责任看待。

2.更适合保全制度功能的发挥。当事人申请保全的目的就是为了方便将来民事判决的执行或者为了避免难以弥补的损失，保全制度的功能和价值也在于此。目前当事人申请保全时，是基于起诉时掌握的证据和当时的情况作出的判断，并没有经过法院严格的问询，也没有经过对抗程序，在申请人提供担保的情况下，法院裁定保全也只做形式审查，正常情况下，保全对被申请人财产或其他权益的限制是司法的制度成本。若对申请人的客观错误不问主观过错与否就追究赔偿责任，显然不公平。在当前的执行环境之中，也不利于保全制度功能的发挥。

3.比较法上也有支持的依据。如前文在比较法一节论述过的英国《民事诉讼规则》、《法国民法典》第1382条和《日本民法典》第709条等采用过错原则,都是值得我们借鉴的。

4.判例的支持。最高人民法院发布多个公报案例，其中青岛中金实业股份有限公司诉滨州市中金豪运置业有限责任公司侵权责任纠纷案,案号为（2017）最高法民终118号尤为典型，裁判要点明确要求判断是否存在故意或者过失。在此将裁判观点归纳摘录如下：“申请财产保全错误的赔偿在性质上属于侵权责任。判断申请财产保全是否错误，不仅要看申请人的诉讼请求是否得到支持，还要看起是否存在过意或重大过失。判断申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实理由等考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当。”

（二）无过错责任说

持无过错责任说的学者认为，在我国财产保全损害赔偿案件中，适用无过错责任原则，主要有以下三点理由：

1.申请有错误主要指事实错误，而不是指申请人主观有过错。一般以前诉是否败诉或诉请是否得到全部支持为客观判断依据。根据《民事诉讼法》第105条中的“申请有错误”，法院作出最终的判决，只要保全申请或者诉讼请求没有得到法律的支持，那就意味着申请行为错误，这是一种客观事实，而不论申请人主观上如何认为。退一步说，即使申请人主观上没有过错，但是其申请最终没有的得到法院判决的支持，就可认为申请行为错误，申请人就应当赔偿受害人因此所遭受的损失。

2.适用无过错责任原则体现了利益与风险并存的理论。申请人在申请保全时,事实并未查清，也未经过对抗程序，权利义务都处于不确定状态,据此对被申请人财产等进行了保全，这实际上是一种民法上的“危险行为”，申请人根据这种危险行为获得了利益，那对于该行为产生的危害后果就应当承担，不论其主观上如何。即利益与风险相伴而生，既然享受权益，那么理所应当对享受权益带来的风险所引起的赔偿承担责任，这才符合公平正义的要求。正是由于采用无过错责任原则体现了权利义务的对等性，所有才有利于促进申请人慎重地行使保全。

3.比较法上的支持。适用无过错责任同样可以在比较法上找到支持。如前述对《德国民事诉讼法》第945条的看法，有学者认为与一般损害赔偿责任不同，无需过错和违法性就能构成赔偿责任。又如荷兰和我国台湾地区认为因错误假扣押所引起的损害赔偿，均适用无过错责任原则。“因某种合法或者可危害他人的行为而享受利益者，应就因此所生损害负赔偿责任......属于此类型的......权利义务状态尚未终局确定前，行使假执行、假扣押或假处分者，应就所发生的损害负责(民事诉讼法第531条、532条)......”。

（三）混合责任说

混合责任说实际上是根据不同的情形采取不同的归责原则来灵活应对，其原理就是将申请保全行为的违法性和申请人的主观过错来一一对应。

1.当保全对象错误时，采取无过错原则。比如要保全张三的财产，却申请保全了李四的财产，属于对他人(案外人)财产的严重侵犯，这种情形下应当加重申请人的注意义务，适用无过错责任归责原则来增强对权利人的保护。而且从法理上来说，《民事诉讼法》第105条从字面上来解释，并未规定申请有错误的须以过错为前提，而保全对象错误是典型的“申请有错误”。

2.当保全申请的范围或者金额与判决结果存在显著不合理的程度时，采用过错推定原则。因为申请人在提交保全申请时，不是漫无边际的，当最终结果与其申请存在显著不合理的差距时，可以表明其存在故意或者重大过失，从结果角度去看，其申请行为具备不法性，可以推定申请人存在过错，以免除被保全的受害人就申请人是否有过错而承担的举证责任。但是，即便这种差异达到了显著的差距，只要保全申请人能证明自己无过错，则不应承担赔偿责任，这也符合过错推定原则的举证要求。

3.其他情况下，尤其是保全申请与判决结果差异不大时，应以过错（且是故意）作为主观归责原则。因为差异不大，是正常现象，被申请人必须容忍正当保全制度运行的制度成本，不能动不动就对申请错误苛责，否则将对保全制度的功能造成严重削弱。

（四）笔者观点：采用错过原则

在现行法律没有明确保全申请错误采用何种归责原则的情况下,无论采用哪种归责原则都可以找到理论上的支持,也可以得到比较法上的支持，孰优孰劣不可一概而论。经综合分析比较,根据我国现行法律体系规定，结合司法现状，宜采用过错归责原则，作为保全申请错误赔偿责任的归责原则。采用过错原则具有以下比较优势：

1.采用过错原则符合当前法律体系的解释。在我国只有在法律有规定的情况下才适用无过错原则，已经是通识。新出台的《民法典》侵权责任编第一章“一般规定”第1166条明确了适用无过错责任的要求,即“不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”但纵观《民法典》侵权责任编特别规定中并没有保全申请错误这种行为，无规定可供依照。因此，民诉法第105条规定的“申请有错误”应当适用《民法典》第1165条规定的侵权基本原则即过错原则，这样做是保持侵权责任体系一致性的题中之义。同时，民诉法第107条关于先予执行造成的损害赔偿,前提条件却加了“申请人败诉的”要求，对保全却只要求“申请有错误”，并不提是否败诉。从大类来说，先予执行和民事保全均属于临时救济措施，立法却区别对待，可见立法在此“做过文章”，对此二者的理解应作区别，“申请有错误”中必然包含过错要件。

2.采用无过错原则制度成本过高。我们研究保全申请错误赔偿的归责机制，目的是要解决中国的实际问题，不能脱离当前的司法实际。即使借鉴德国民诉法或者我国台湾地区法上无过错责任的做法，看似不考虑申请人是否存在过错就可认定责任十分简单，实际上仅就他们规定的保全裁定因“自始不当”而撤销的证明程序就要求格外严格和复杂。比如如何判断“自始不当”就需要申请人说明对胜诉拥有足够的证据，以证明申请的合法性，需要证明危及日后执行的事实，以证明保全的必要性等等。在我国当前要达成此做法，需修改配套规定，制度成本太大。若不完善配套规则，径直适用无过错原则，简单化处理将会打破利益平衡，造成不公平。

3.采用过错原则能使保全功能最大化。从保全功能最大化角度来考虑，虽然保全的目的并非是向对方施压，但是一旦保全到财产后，确实可以促使一大部分案件进入和谈。虽然本文对此没有做具体的统计,但是从所在地法院了解到一部分案件通过保全就能够促使案件迅速地得到解决，促进和解，化解矛盾，缓解冲突。从司法实践的角度，给予了保全申请更加“宽容”的态度，如果采取无过错或过错推定原则，可能对申请人较为严苛。比较而言，从立足当前法院民事执行环境和我国诚信机制建设情况，结合当前“将矛盾纠纷化解在基层”，以及更重要的是充分利于发挥保全制度功能作用的角度来说，采用过错归责原则更妥帖。

结语

保全制度是以保障权利的可实现性为目标，旨在弥补正常程序滞后性带来的弊端，这项高效的临时性救济措施在发挥其应有效用的同时,也极容易造成相对方权利的损害。尽管法律对此种损害赔偿规定较简单，实践中莫衷一是,理论上众说纷纭,但通过对各种学术观点和比较法的分析对比，本文认为保全申请错误本质上仍属于一般侵权行为范畴，保全申请错误损害赔偿应采用过错归责原则，更符合当前法律体系解释，在现行法体系框架之内无需做配套修法，就能发挥保全功能最大化，降低制度成本。对于过错的判断采取客观化的标准,以“社会普通合理人”面对同样情形时应当尽到的注意义务，来要求保全申请人在申请保全时尽到自己“合理、审慎”的注意义务。采取客观判断标准更具有操作性，利于实现法律平衡两造利益的本旨，提高司法效率,维护社会安全，以实现保全制度促进程序正义和实体公正的双重价值。同时，结合案例对赔偿范围和损失计算进行了讨论，对可得利益的赔偿，主张以“恢复原状”为基础思想，发挥法官基于个案的自由裁量权确定。总之，立足实践，观照实践，我们不能动辄要求立法解决问题，应当主张通过实践中的探索和理论的辨析来完善这项制度，以解决实际问题，并为今后立法作呼吁或提供参考。